"Un très mauvais coup pour Orange"

Frédéric Forster

Frédéric Forster, avocat associé au Cabinet Alain Bensoussan, commente pour LCI.fr la décision-choc du Conseil de la concurrence (Voir notre article) sur la distribution de l'iPhone en France.

 LCI.fr : Comment analysez-vous la décision du Conseil de la concurrence de mettre un terme ce mercredi à l'exclusivité signée entre Apple et Orange ?
 
Frédéric Forster, associé au Cabinet Bensoussan : C'est d'abord un très mauvais coup pour Orange, surtout en cette période de fin d'année très forte en vente de téléphones et d'abonnements. On découvre d'ailleurs dans la décision qu'Orange souhaitait faire 200.000 ventes supplémentaires d'iPhone à Noël. C'est aussi une mise en question considérable du business model mis en place par Orange avec une redistribution des cartes en faveur des consommateurs, des réseaux de distribution qui n'avaient pas accès à l'iPhone, mais également des deux autres opérateurs : SFR, et surtout  Bouygues Telecom, l'initiateur de cette plainte.
 
LCI.fr : Quels en sont les arguments juridiques ?
 
F. F. : Le Conseil de la concurrence a condamné plusieurs exclusivités entre Apple et Orange qui sont imbriquées dans une sorte de mille-feuilles anticoncurrentiel. Il y a d'abord une exclusivité qui touche au réseau technique de téléphonie mobile. Orange est l'opérateur exclusif d'Apple pour la France pendant 5 ans. Cette durée est considérée comme beaucoup trop longue par le Conseil qui considère qu'il ne faut pas dépasser les trois mois. Ensuite, et c'est une deuxième couche, il y a une exclusivité d'approvisionnement des distributeurs agréés par Apple qui doit aussi disparaître avec cette décision. Et ce mécanisme d'exclusivités imbriquées qui a été mis en place par Apple et Orange est lui-même mis en cause par le Conseil qui considère qu'il est en soit anticoncurrentiel car il cloisonne totalement le marché. Le conseil confirme aussi que le  desimlockage" ou "débloquage" est autorisé. Il considère qu'on avait ici, avec l'iPhone, affaire à un simlock de circonstance ou le mobile était verrouillé chez Orange soi-disant pour une inscription à la plateforme d'Apple, ce que le Conseil réprouve et du même coup interdit. D'autant que le coût était finalement supporté par les opérateurs vers lesquels migraient les clients... 
 
LCI.fr : Apple et Orange peuvent-ils vraiment être surpris par cette décision ?
 
F. F. : Ils s'en doutaient très vraisemblablement, car dans les extraits de contrats cités par le Conseil, il y avait à chaque fois des mentions de type "sous réserve de disposition légales particulières" qui laissaient entendre que les parties pouvaient avoir des problèmes un jour.
 
LCI.fr : Risquent-ils une amende ?
 
F. F. : Oui, Apple comme Orange peuvent être condamnés car ils sont coauteurs de l'infraction commise. Ils ont été en quelque sorte pris ensemble "la main dans le sac". Le Conseil a d'abord cherché à arrêter dans l'urgence les effets négatifs de cet empilement d'exclusivités mais il n'en a pas encore tiré les conséquences en termes de sanction. Il va maintenant examiner ces mesures sur le fond. On peut donc imaginer qu'il y aura  une amende - vraisemblablement assez lourde lorsque l'on connaît les pratiques actuelles du moment du Conseil - mais également d'autres mesures d'accompagnement comme l'interdiction de signature de ce genre de contrat ou encore à ouvrir totalement la distribution de l'iPhone sur le territoire.
 
LCI.fr : Que va-t-il se passer maintenant ? Bouygues et SFR peuvent-ils vendre l'iPhone dès demain?
 
F. F. : Théoriquement, ils devraient maintenant pouvoir acheter et vendre des iPhone comme ils le font pour tous les autres types de mobile. Il est déjà un peu tard pour la période de Noël car les ventes sont très fortes début décembre et augmentent considérablement jusqu'au 24. Mais cela peut inciter les consommateurs à repousser leur achat pour offrir ou prendre un iPhone plus tard chez un autre opérateur. C'est également mauvais pour la réputation d'Orange.
 
LCI.fr : Et si Apple proposait ses iPhones à SFR et Bouygues à des prix dissuasifs pour maintenir une exclusivité déguisée ?
 
F. F. : Sur le papier, c'est possible,  mais ça ne serait vraiment pas une bonne idée. Une telle pratique de prix avantageux à Orange serait vraisemblablement considérée comme une autre pratique discriminatoire. Et ça se saurait assez vite...
 
LCI.fr : L'iPhone comprend une fonctionnalité particulière à mettre en place avec les opérateurs : un répondeur qui permet d'écouter message après message. Apple va-t-il être obligé d'aider les autres opérateurs à le mettre en place?
 
F. F. : La décision ne porte pas sur ce point mais sur l'ouverture de la distribution. Maintenant, il est vrai que l'iPhone est adossé à une plate-forme de services qui est celle d'Apple, qui elle même contient quelques éléments douteux sur le plan de la concurrence. C'est le cas par exemple pour les morceaux de musique téléchargés qui ne peuvent être transférés vers d'autre lecteurs MP3. Ce sont d'autres facteurs qui verrouillent le marché.... Et tout ce qu'Apple pourra faire pour réserver la commercialisation d'un produit ou d'une fonctionnalité à l'un des opérateurs sera vraisemblablement très mal apprécié.
 
LCI.fr : Cela pourrait faire l'objet d'autres batailles juridiques ?
 
F. F. : Vraisemblablement !
 
LCI.fr : En rejetant l'exclusivité Apple-Orange,  la France devient-elle un "cas particulier", sachant qu'Apple a multiplié les accords dans le monde autour de son produit phare?
 
F. F. : Ce que je comprends à la lecture de cette décision c'est que - mis a part les Etats-Unis - il n'y avait que deux ou trois pays de l'Union Européenne où des accords d'exclusivité aussi poussés avaient été signés. Apparemment, partout ailleurs, l'iPhone était dans une situation de concurrence plus traditionnelle. Et si la France a été la première à prendre une décision sur ce terrain là, il y en aura peut-être d'autres ailleurs.
 
LCI.fr : Orange a jugé la décision "grave" car elle remet en cause "les partenariats entre opérateurs mobiles et constructeurs". A-t-il des chances de gagner en appel?
 
F. F. : Lorsque le conseil rend des décisions de cette nature là, il s'est quand même assuré qu'elles tenaient la route juridiquement. Ce que je peux dire, c'est que le texte est convaincant. Mais cela ne veut pas dire que, de l'autre coté, il n'aura pas de bon arguments pour le démonter...