Economie numérique : la loi décortiquée (2)

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Lionel Thoumyre, juriste spécialisé dans le droit des nouvelles technologies, analyse les deux passages les plus controversés de la loi sur la confiance en l'économie numérique. Ils concernent la surveillance des sites par les hébergeurs

La surveillance "a priori"
Le texte : Les hébergeurs "ne sont pas soumis à une obligation générale de surveiller les informations qu'ils transmettent ou stockent, ni à une obligation générale de rechercher des faits ou des circonstances révélant des activités illicites.
Toutefois, [ils] mettent en œuvre les moyens conformes à l'état de l'art pour empêcher la diffusion de données constitutives des infractions".

Le deuxième paragraphe de ce texte a été rajouté au premier, contenu dans la directive européenne. Il est interprété par les hébergeurs comme une obligation de surveillance a priori des sites. Beaucoup estiment en effet que le second paragraphe entre en contradiction avec le premier, imposant une surveillance spécifique qui ne peut se faire que via une surveillance générale, interdite par la directive…

Lionel Thoumyre : "On peut effectivement penser que le deuxième paragraphe, rajouté par les députés, entre en contradiction avec celui de la directive. Encore une fois, cela va dépendre de l'interprétation de ce texte. Mais on ne peut pas déroger à un principe général posé par une directive. Si ce paragraphe devait être maintenu, il ne serait pas possible de l'interpréter comme imposant une recherche systématique de contenus manifestement illicites.

En outre, le "moyen conforme" n'implique en rien une surveillance a priori. Cela peut-être une manière efficace de prévenir cette diffusion sans contredire l'interdiction de surveillance généralisée. Un système d'alerte par les internautes pourrait ainsi être jugé comme suffisant. Il y a cependant incertitude, c'est ce qui a énervé les FAI : elle les fait douter de leur confort statutaire. La France est en tout cas le seul pays à avoir ajouté un tel paragraphe.

Une justice privée ?
Les hébergeurs "ne peuvent pas voir leur responsabilité civile engagée du fait de la diffusion d'informations ou d'activités si ils n'avaient pas effectivement connaissance de leur caractère illicite ou de faits et circonstances faisant apparaître ce caractère ou si, dès le moment où elles en ont eu cette connaissance, elles ont agi promptement pour retirer ces données ou en rendre l'accès impossible".

Lionel Thoumyre : "L'expression 'connaissance de leur caractère illicite' est interprétée comme l'instauration d'une justice privée. Or, cette connaissance, seul le juge peut la donner ! Quant aux 'faits et circonstances', il faut que ceux-ci soient précis. Lorsqu'un mannequin obtient un jugement ordonnant à un prestataire X de cesser l'hébergement d'un site diffusant ses photos et qu'elle présente ce jugement à un prestataire Y qui héberge un site similaire, cela suffit pour que ce dernier s'exécute.

Il y a un risque : que les FAI l'interprètent à l'extrême. Ce texte les met dans une position inconfortable, et il faudra désormais beaucoup de courage pour dire "je ne coupe pas un site" dénoncé. Il faudra ici encore attendre une jurisprudence.